作者：刘焱（讲师，北京隆安（合肥）律师事务所·行江律师团队·刑辩律师，安徽省律协第十届未成年人保护专业委员会委员，研究方向：犯罪与社会治安综合治理）
周瑞杰、刘家伟（均为安徽大学法学院2019级本科生·刑事政务方向）
考试作弊可能构成犯罪，那玩游戏作弊有没有可能构成犯罪？实际情况是请把“可能”二字去掉，玩游戏作弊已经按照犯罪处理多年、多起，当然，处罚的对象是制作、贩卖游戏外挂（一般是网游外挂）的行为人。那么，对提供游戏作弊工具的人，应当成立什么犯罪？实践中，由于网络游戏在著作权法上的“作品”性质，针对网游外挂的刑法规制有部分案件是通过“侵犯著作权罪”来实现，然而，网游外挂的制作是否构成“复制”，能否充足“侵犯著作权罪”的构成要件，学界观点不一。
一、基于刑事责任认定视角的网游外挂分类
网游外挂在制作和运行中因逻辑架构不同会产生不同效果，这为划定入罪界限提供了可能。实践中，部分外挂在运行中仅代替玩家对鼠标和键盘的操作，并未涉及对游戏程序的侵入和破坏，通常不具有刑事可罚性。但部分外挂在制作和运行过程中涉及到对游戏数据的复制、修改，可能构成对游戏程序的剽窃和破坏，从而可能构成对他人著作权权益的侵害。结合网游外挂特点以及学界探讨，可以将外挂划分为辅助操作类外挂和数据修改类外挂。
（一）对两类外挂的定义
辅助操作类外挂是指在游戏运行中起辅助操作功能的外挂程序，是一种完全按照原始程序的运行规则，模拟的“加速型”程序。此类外挂在运行过程中不会突破网络游戏设定的规则，不涉及游戏程序的破解，其使用效果的发挥并不依赖于侵入、修改、控制，而是经由用户授权、按用户需求代替实施用户本身进行的常规操作（机器代练）。
数据修改类外挂则通过在游戏中用封包和抓包等工具截取用户端与游戏服务器之间的传输数据流，修改发往服务器的反馈数据封包，提交修改后的数据，从而虚构用户端对服务器的反馈，使服务器端错误地识别玩家的操作，但不影响服务器端自身的数据，其篡改和伪造数据封包的攻击目标是客户端与服务器的数据交互过程。[1]此类外挂程序在运行中主要是通过破解通信协议等方式获取游戏数据，通过对数据的篡改伪造玩家操作，获取游戏利益。
（二）两类外挂的实质区别
首先，两类外挂的本质区别在于两者实现操作的方式不同。辅助操作类外挂运用程序代替用户进行键盘鼠标操作，而辅助操作类外挂则直接采取篡改数据的方式虚构玩家操作。从该点看，辅助操作类外挂并未直接侵入游戏程序，未破坏游戏逻辑，因此刑事违法性不明显，而数据修改类外挂则不应直接排除其刑事违法性。
其次，两类外挂的区别还表现在制作基础上。对辅助操作类外挂，因其是对键盘鼠标操作的代替，本质上属于“二次创作”而不是复制发行，而数据修改类外挂；因其涉及到对通信协议、游戏内置函数的破解，因此可能涉及侵犯著作权罪。
最后，两类外挂在使用效果上也存在一定区别。对辅助操作类外挂，其是在游戏逻辑的要求下进行的“便捷操作”；但数据修改类外挂可能为达到游戏效果对数据进行了较为激烈的篡改，对正常的游戏逻辑和游戏秩序造成破坏，因此数据修改类外挂的危害性相较于辅助操作类外挂高。
二、关于制作外挂行为是否成立侵犯著作权罪的观点梳理
关于网游外挂的制作行为是否应当以侵犯著作权罪进行规制，学界存在不同意见。
（一）未明确区分两类外挂，认为成立侵犯著作权罪
如“海豚外挂案”中，湖北省某自治州中级人民法院认为（（2018）鄂×刑终×号刑事裁定书），网络游戏外挂程序，又被称为网络游戏辅助程序，是指通过破解网络游戏软件的技术保护措施，利用网络游戏程序的技术漏洞，能够在用户端改变游戏程序操作的一种独立程序。使用外挂程序的目的，是实现客户端各种功能在网络游戏规定的范围内进一步增强，使用外挂程序的网络游戏玩家能够在游戏中取得更大的优势和心理上的刺激，造成的后果是损害网络游戏著作权人的利益、信誉，以及网络游戏的市场秩序，属侵害他人知识产权的违法行为，情节严重者应当以犯罪论处。
（二）两类外挂的制作均不应认定为侵犯著作权罪
有学者认为辅助操作类外挂的代码编写具有原创性，是另起炉灶，以全新程序代码的方式编写软件用于模拟操作。制作数据修改类外挂的复制网络游戏数据和加密算法的行为，并不是真正的复制，而应该被实质解释为参考。其参考行为并没有抄袭游戏程序的核心内容，参考的目的也不相同，不应该认定为复制侵权，也不构成发行和传播。数据修改类外挂主要通过篡改数据封包实现目的，对于玩家的计算机客户端以及游戏系统的客户端的保护措施都没有避开或者破坏。其在系统的监管端口都通过了审核，也没有对监管系统造成破坏，不符合《刑修（十一）》中修增的规定，不具有刑事可罚性。因此辅助操作类外挂和数据修改类外挂都不构成侵犯著作权罪。[2]
（三）应当实质判断制作网游外挂是否构成侵犯著作权罪
有学者主张对网游外挂的制作行为是否构成侵犯著作权罪，应当以其行为是否符合“复制发行”进行实质判断。实践中，外挂对于游戏软件的复制可以表现为多种形式，但落脚点均在于通过复制等行为编制外挂程序，只是复制的对象和程度存在差别。[3]如在“肖某某等人侵犯著作权”一案中四川省成都市某区法院认为（（2015）×刑初字第×号刑事判决书），被告人肖某某等为了谋取非法利益，违反国家规定，在《新惊天动地》游戏客户端不具备自动进行游戏、完成自动创建游戏角色、自动执行任务、自动打怪、自动捡取物品、自动使用物品等功能的情况下，增加了以上自动实现的功能，该功能的实现必须复制互联网游戏程序的源代码，而被告人肖某某所制作的网游外挂程序与《新惊天动地》游戏程序具有高度的相似性，同时，被告人破译和擅自使用原网络游戏的通信协议，截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据，修改客户端内存中的数据，以达到增强客户端各种自动功能的目的，因此，其行为符合“复制发行”的要求，已构成侵犯著作权罪。
对“复制”程度的判断标准，有学者指出，制作外挂的行为是否构成侵犯著作权罪，关键看是否有证据支持游戏外挂是否复制了游戏程序源代码中能够自成体系的部分。如果复制了游戏程序源代码中能够自成体系的部分，则构成侵犯著作权罪。如果仅抄袭了源代码中的部分内容，但该部分内容不能构成相对完整的作品，这种抄袭虽属于侵犯软件作品著作权的行为，但不属于侵犯著作权罪的“复制”他人作品的实行行为，不构成侵犯著作权罪。[4]在构罪的社会危害性方面，有学者指出，从结果上来看，毫无疑问的是行为人的行为扰乱了正常的网络游戏参与体验的秩序，降低正常玩家的游戏体验，最终会减少网络游戏的参与用户数量，导致游戏运营商的市场份额减少。因此从实质上来讲，上述行为严重扰乱了正常的市场竞争秩序，损害了权利人本应因其智力成果获得的市场竞争利益，因此，应以侵犯著作权罪论处。[5]
（四）以是否突破技术保护认定是否构成侵犯著作权罪
有学者认为，辅助操作类外挂制作因未修改游戏逻辑，也未对相关技术保护措施进行破坏，不构成侵犯著作权罪。但《刑修（十一）》增添的侵犯著作权罪的行为模式，给数据修改类外挂制作构成侵犯著作权罪提供了可能。对数据修改类外挂，其采取突破技术措施的方式实现外挂作弊目的，本质属性在于“破坏技术保护措施”，基于此应当认定此类外挂程序为“破坏权利人为其作品……采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”，制作此类外挂的行为构成侵犯著作权罪。[6]
法条链接：《刑法》第二百一十七条：以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处……。
（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；
……
（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。
注：《刑法》第217条第1项之规定，是基于传统考虑对外挂网游是否符合“复制、发行、传播”从而构成侵犯著作权罪。《刑修（十一）》增添的第6项，增加了基于外挂网游是否“避开、破坏保护著作权技术措施”从而成立侵犯著作权罪。因而外挂网游是否成立侵犯著作权罪，现有两个认定方向。
编者注：
（1）除了网游外挂，其他程序也会出现外挂，如微信外挂、抢票外挂、粉丝外挂等。根据《计算机软件保护条例》第5条规定“中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。”因而对其他软件的外挂侵权认定，与网游外挂具有相似性。
（2）侵犯著作权罪只是网游外挂可能侵犯的诸多罪名之一，根据学者对2006-2017年司法判决统计，实践中网游外挂被认定的罪名为[7]：
有学者分时间段对网络外挂程序案件的罪名适用进行了梳理[8]：
如广州日报2021年3月28日报道江苏昆山警方破获了一起全球最大的游戏外挂案件，涉案人员遍布全球，流水达数亿元，警方以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，对各犯罪嫌疑人依法采取刑事强制措施。潇湘晨报2022年2月23日报道广州市黄埔区人民法院以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪对姜某等人定罪判刑。京报网2022年3月30日报道荆门京山市人民法院依法审结一起“游戏外挂”案件，以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪对5名被告人定罪判刑。[9]然而，随着2021年刑修（十一）实施，基于侵犯著作权罪新增的“突破技术保护”的构成要件，网游外挂行为应当如何认定，又出现新的罪名认定与竞合的可能（《刑修（十一）》的新规解决了之前按照“复制、发行”认定成立侵犯著作罪难的难题）。同时，基于实践中买方市场的存在以及利润的巨大，此类犯罪与打击预期将是一个长期的过程。
参考文献：
第1期。从《著作权法》规定的修改权的角度，数据修改类外挂中的“修改”行为与著作权[1]刘艳红：《人工智能时代网络游戏外挂的刑法规制》，载《华东政法大学学报》2022年法中的“修改”不应直接等同，前者改变的对象一般是游戏客户端与服务器交互过程产生的“数据流”，而后者主要表现为对游戏程序代码内容本身的的实质性改变。
[2]同注[1]。
[3]俞小海：《网络游戏外挂行为刑法评价的正本清源》，载《政治与法律》2015年第6期。
[4]张建升、张志勇：《制作“游戏外挂”并出售牟利应如何处理》，载《人民检察》2006 年第12期（下）。[5]王志远：《网络知识产权犯罪的挑战与应对——从知识产权犯罪的本质入手》，载《法学论坛》2020年第5期。
[6]喻海松：《网络外挂罪名适用的困境与转向——兼谈关于侵犯著作权罪修改的启示》，载《政治与法律》2021年第8期。
[7]储颖超：《网络游戏外挂行为司法认定问题的探讨——基于134件案例样本的分析》，载《法治论坛》2019年第4期。
[8]同注[6]。
限时特惠：本站每日持续更新海量各大内部网赚创业教程，会员可以下载全站资源点击查看详情
站长微信：11082411
